第一分编行政立法、行政规范性文件、重大行政决策和行政规划包括行政法规、行政规章、行政规范性文件、重大行政决策、行政规划共五章。
1982年五届全国人大第五次会议在通过新《宪法》之后,三天之内即另行审议了几个组织法的草案或修正草案,时任全国人大常委会副委员长兼法制委员会主任习仲勋在报告中称之为同宪法相配合的有关国家机构的几个法律。上列组织法等法律的特殊性何在?其实,这就是一个对我国现有宪制性人大立法的识别问题: 第一,组织法(如《人大组织法》《人民法院组织法》)、民族区域自治法、选举法、立法法等法律,其立法主体从来都是全国人大或全国人大常委会,没有假手其他机关。
(3)促使国家机关开展民事立法与适用。[5]参见刘茂林:《香港基本法是宪法性法律》,载《法学》2007年第3期。其实,我们确实有不同的术语去概括这种实质属性,如法律部门、法律调整对象,等等。[8] 其实,杨海坤、上官丕亮两位教授在更早的2000年就提出,应该放弃宪法性法律这个概念,代之以宪法法。[16]张翔:《宪法概念、宪法效力与宪法渊源》,载《法学评论》2021年第4期。
然而事情没有这么简单。[30] 《宪法》与民法之间确实有联结,但这个联结方式并不是具体化。如果仅是一对一实施的警告,就不具有减损其声誉、降低其社会评价的功能,也就不属于处罚型声誉制裁。
但是,这一行政强制执行行为却是由行政法规设定,在其上位法《价格法》中并未设定这种行政强制执行权。(一)违法事实通知亲属或熟人 公示型声誉制裁的第一种情形是违法事实通知亲属或熟人。这些表现形式各异的声誉制裁广泛存在于各类行政执法活动中,相互之间存在着诸多重合,且有些具有法律规范的依据(如通报批评、主动公开行政处罚决定等),有些无任何法律规范依据(如游街示众等)。从上述法律规范中也可以看出,公开谴责常会与通报批评同时出现在同一条文中。
例如在《证券法》第170条中就规定国务院证券监督管理机构维护市场秩序,可以对证券从业主体采取出具警示函的措施。[41] 广西百色市靖西市在疫情防控期间,曾出现了将违反防疫管理规定的人员身着防护服、背挂大幅个人照片进行游街示众的事例。
事实上,在治安行政执法实践中,当执法机关与当事人就此产生争议时,执法机关也的确是以此为理由进行争辩。此类公示型声誉制裁中行政执法机关的公开行为本质上属于行政强制执行,它是在行政相对人不履行行政执法机关作出的行政决定时,通过公示其客观的违法事实减损其声誉,从而使其产生心理上的压力,迫使行政相对人主动履行已生效的行政决定。另外在部门行政法中也存在公共警告的规范形态,典型如在《食品安全法》第二十一条规定,如果经食品安全风险评估得出食品及其相关产品不安全结论的,国务院食品安全监管部门应立即向社会公告,告知消费者停止食用或使用。[⑩] 参见王瑞雪:《政府规制中的信用工具研究》,《中国法学》2017年第4期。
[23] 有学者认为行政处罚决定的公开会对相对人的人格尊严等个人利益造成严重损害,增进的公共利益通常小于贬损的个人利益,因此理论上应以不公开为原则、公开为例外。[④] 学界关于行政处罚决定公开的专项研究主要包括孔祥稳:《行政处罚决定公开的功能与界限》,《中外法学》2021年第6期。章志远:《作为行政强制执行手段的违法事实公布》,《法学家》2012 年第1 期。参见彭錞:《失信联合惩戒行政诉讼救济困境及出路》,《东方法学》2021年第3期。
彭錞:《失信联合惩戒行政诉讼救济困境及出路》,《东方法学》2021年第3期。[26] 参见朱春华、罗鹏:《公共警告的现代兴起及其法治化研究》,《政治与法律》2008年第4期。
例如在行政法规《价格违法行为行政处罚规定》第二十二条规定,对于实施价格违法行为情节严重、拒不改正的违法主体,价格行政主管机关有权公告其价格违法行为,直至其改正。[⑧] 学界关于失信联合惩戒的专项研究主要包括谭冰霖:《处罚法定视野下失信惩戒的规范进路》,《法学》2022年第1期。
摘要: 行政执法中的声誉制裁可以区分为确认型、公示型与处罚型三种理想类型。参见丰雷、毛寿斌:《深圳公开处理百名卖淫女嫖客引来千人观看》,《南方都市报》2006年11月30日,第2版。此时市场监管机关也是客观地公开生产者或销售者的违法事实,但行为目的在于强制生产者或销售者履行改正违法行为的义务,在法律性质上属于行政强制执行中的间接强制执行行为。因此,在对此类违法事实公开行为进行法律控制时,就应依据《行政强制法》中关于行政强制执行的相关规定进行,确保其合法实施。四、处罚型声誉制裁的法律性质与规范形态 处罚型声誉制裁是指行政执法机关通过书面或实际行动,公开地批评、谴责、处理行政相对人的违法行为,从而减损其声誉、降低其社会评价,实现对行政相对人惩戒的声誉制裁类型。这一规定是将县级以上政府的通报批评作为对下属农业农村主管行政机关及其工作人员的内部处理决定,不具有具体行政行为的外部性特征,因而不属于行政处罚。
三、公示型声誉制裁的法律性质与规范形态 公示型声誉制裁是指行政执法机关客观地公开行政相对人的违法事实,从而减损其社会声誉、降低其社会评价,使其他社会主体减少与之合作的意愿,实现对行政相对人的制裁。并且此类声誉制裁中的实际制裁措施是由其他社会主体之后通过拒绝合作、非议、奚落、责难行政相对人的社会制裁来实现,并不存在由行政机关实施的国家制裁,这也是与确认型声誉制裁的重要区别。
参见孔祥稳:《行政处罚决定公开的功能与界限》,《中外法学》2021年第6期。[24] (三)涉及特定主体的公共警告 公示型声誉制裁的第三种情形是行政执法机关作出的涉及特定主体的公共警告。
[34] 参见朱芒:《作为行政处罚一般种类的通报批评》,《中国法学》2021年第2期。注释: [本文为国家社会科学基金一般项目选择性行政执法的法律规制研究(项目编号:17BFX175)的阶段性成果] [①] 王瑞雪:《声誉制裁的当代图景与法治建构》,《中外法学》2021年第2期。
但是这些规定数量很少,且不成体系。[11]失信联合惩戒制度建设肇始于2014年国务院发布《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020)》,之后各级各类国家机关开始制定相关规范性文件,目前仅中央部门层面签订的涉及失信联合惩戒备忘录的数量至少已经有41个。国务院发布的决定《关于加强城乡规划监督管理的通知》(2002年)中也曾规定建设部对于对规划管理混乱、自然和历史文化遗产破坏严重的历史文化名城和风景名胜区,要给予公开警告。因为声誉制裁的实现必须基于违法行为信息的传播或扩散来完成,只有违法行为信息的公开传播才能达到贬损声誉的效果。
条文中所谓的诚信重大都属于不确定法律概念,需要在实际行政程序中加以进一步的法律解释。这种国家制裁的实施主体存在两种可能性: 第一,由作出行政确认的机关自己实施的制裁。
李烁:《论失信联合惩戒的合法性及其补强——以对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录为样本的分析》,《中国法律评论》2021年第1期。第二种是行政执法机关将一些具有特殊社会影响的行政处罚决定在政务新媒体(官方微博、微信公众号、抖音账号等)上主动公开。
这种食品安全风险公告虽然只是客观公开存在风险的食品及其相关产品信息,目的仅在于提醒社会公众可能存在的风险,但是公告内容中会包含相关食品的商家信息。朱春华、罗鹏:《公共警告的现代兴起及其法治化研究》,《政治与法律》2008 年第4 期。
[36] 参见刘启川:《通报批评不应一概认定为行政处罚》,《民主与法制时报》2020 年7 月12 日,第3版。[15] 有学者认为这种链接将当事人的信用状况作为裁量因素不当嵌入了羁束行政,存在合法性的缺陷。进入专题: 行政执法 声誉制裁 通报批评 违法事实公布 。联合惩戒措施之一就是依法在一定时期内禁止作为供应商参加政府采购活动
参见Art.28 de la Loi constitutionnelle n°2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République, JORF n°0171 du 24 juillet 2008。[11][法]勒内·达维:《英国法与法国法:一种实质性比较》,潘华仿等译,清华大学出版社2002年版,第25页。
就宪法渊源而言,只有在界限清晰的前提下才能更好实现与其他层级规范的内容沟通,否则,界限的虚化不仅无法带来有效沟通,反而会最终导致宪法渊源的泛化。如前文所述,在法国旧制度时期,高等法院的解释和判例构成基本法的渊源之一,但正是由于巴黎高等法院通过判例恣意解释基本法,大革命才倒向成文法典传统并抵制宪法审查。
[10]屠凯:《梦也何曾到谢桥——〈楼邦彦法政文集〉叙》,载《中国法律评论》2016年第4期。全国人大及其常委会既在程序上融合不同的审查类型,也兼具立法职责,因此可以在各种审查及立法之间自由切换。